Toekomstperspectieven voor het primaat van de wetgever

1. Ouverture: het primaat van de wetgever als een kind van zijn tijd

Met de introductie van het 'primaat van de wetgever' deed de commissie Polak in 1985 een in meerdere opzichten gelukkige keuze. Zo drukt het begrip treffend - zij het in hoofdlijnen - uit welke betekenis momenteel het legaliteitsbeginsel binnen onze democratische rechtsstaat ten aanzien van de functie wetgeving toekomt. Voor de wetgever houdt dat primaat van de wetgever in dat hij zelf de voornaamste (rechtspolitieke) keuzen over de inhoud van het recht in wettelijke regelingen behoort te maken, en die keuzen niet kan overlaten aan het bestuur of aan de rechter.⁽¹⁾

In praktische zin betekende dit volgens de Commissie Polak in ieder geval dat de structuur van een wetgevingscomplex als geheel, alsmede de hoofdlijnen, de voornaamste duurzame normen en de reikwijdte-bepalende elementen, in een wet in formele zin moeten worden neergelegd. Aan lagere regelgevers kan dan, binnen de kaders die de wet stelt, worden overgelaten uitvoeringsregels op te stellen. Het rapport Orde in de regelgeving geeft zelf al op hoofdlijnen aan welk soort bepalingen ingevolge het primaat van de wetgever nu bij uitstek behoren tot de materie die regeling bij wet in formele zin behoeft en welke voorschriften kunnen worden overgelaten aan welke gedelegeerde regelgevers van de centrale overheid.⁽²⁾ Die inhoudelijke richtsnoeren zijn - met enkele uitbreidingen - ook neergelegd in de Aanwijzingen voor de regelgeving.⁽³⁾

Met het primaat van de wetgever wordt aldus een theoretische brug geslagen tussen de functie wetgeving, de in essentie democratische grondslag van rechtsschepping in een democratische rechtsstaat en het legaliteitsbeginsel. Daarnaast biedt het een belangrijk en praktisch handvat bij de bepaling van de geoorloofdheid en mogelijkheden tot delegatie binnen een bepaald regelingscomplex. Terecht heeft het rapport Orde in de regelgeving voor deze vondst veel waardering geoogst. Slechts enkelen hebben fundamentele kritiek geoefend op het primaat van de wetgever.⁽⁴⁾ Toch is dat primaat van de wetgever in meerdere opzichten een kind van zijn tijd. In de twaalf jaar na de geboorte van het primaat zijn veel van de toenmalige omgevingsfactoren veranderd. Het gebruik van een richtsnoer als het primaat van de wetgever heeft bijvoorbeeld slechts dan zin indien de wetgever in formele zin ook in zekere zin 'soeverein' is om de hoofdlijnen van een regelingscomplex zelf - nationaal - vast te stellen, als het gezag van de wet in zekere zin vanzelfsprekend is, als het politiek en ook fysiek mogelijk is met enig succes en enige regelmaat substantiële kernelementen van een regelingscomplex in een wet in formele zin vast te leggen, zonder dat dit verwatert tot het neerleggen van hoofdlijnen in wetten in formele zin die niet meer inhouden dan beleidsachtige vage bepalingen. In dit commentaar zal ik proberen te verkennen welke betekenis veranderde omgevingsfactoren hebben voor het gebruik van de richtsnoer die het primaat van de wetgever aanreikt. Tot slot bekijk ik of en welke toekomstperspectieven het primaat van de wetgever biedt.

Is er toekomst voor het primaat van de wetgever?

Het primaat van de wetgever stelt het belang van wetten in formele zin bij de rechtsvorming centraal. Echter, nationale wetgeving verliest binnen de uitdijende Europese Unie snel aan belang. Verder staat de rol van wetgeving zelf als medium bij uitstek voor de rechtsvorming ter discussie. Verschillende wetgevingsproblemen, zoals overregulering en kwaliteitsgebrek van wettelijke regelingen, lijken een regulatieve crisis⁽⁵⁾ te hebben veroorzaakt, waarbij in toenemende mate het traditionele gezag van de wet wordt aangetast; hierdoor wordt een steeds zwaarder wissel getrokken op de mogelijkheden tot rechtsvorming via wetgeving. Ook de democratische legitimatie die uitgaat van wetgeving volgens het primaat van de wetgever is aan sterke erosie onderhevig: door de combinatie van de noodzaak tot omvangrijke - niet democratische gelegitimeerde - vormen van gedelegeerde regels en de afstand van de burger tot de politiek is het democratische gehalte van regelingen laag en de legitimatie daardoor gering. Aan de andere kant zijn er wellicht nieuwe uitdagingen te ontdekken voor het primaat van de wetgever in de nabije toekomst, vooral daar waar het gaat om de rol die wetgeving spelen bij het oplossen van problemen die overheidsinterventie behoeven. Dit commentaar verkent enkele toekomstperspectieven.

2.1 Relativering van de legitimerende functie van het primaat van de wetgever

In het primaat van de wetgever kan een legitimatie voor rechtsvorming via wetgeving gelezen worden. Wetten in formele zin worden tot stand gebracht met medewerking van de Staten-Generaal. Door te stipuleren, zoals het primaat van de wetgever dat doet, dat de belangrijkste rechtsnormen, zoals verplichtingen en aanspraken, in de basis in wetten in formele zin worden neergelegd, wordt hiermee de rechtsvorming in wetten - althans in theoretische zin - gelegitimeerd. De volksvertegenwoordiging bepaalt zelf aan welke verplichtingen de burgers zijn gebonden en welke aanspraken gelden (democratische legitimatie). Daarnaast worden onder vigeur van het primaat van de wetgever de bevoegdheden voor de overheid en haar inrichting met medewerking van de volksvertegenwoordiging in wetten in formele zin zó vastgesteld dat duidelijk is welke overheid onder welke voorwaarden bevoegd is tot het stellen van welke nadere regels in delegatie (rechtsstatelijke legitimatie).⁽⁶⁾

Democratische legitimatie via het primaat

De vraag is echter in hoeverre die legitimerende functie van het primaat van de wetgever ook in de nabije toekomst nog betekenis heeft. Ten eerste valt er veel af te dingen op de legitimerende functie die de wetsprocedure nog heeft ten aanzien van de inhoud van wetgeving. De vergrootte afstand tussen kiezer en verkozene, de schaalgrootte, omvang en complexiteit van de rechtsschepping via wetgeving, en het indirecte democratische gehalte van wetten - i.e. de wijze waarop wetgeving nog rekening kan houden met gerechtvaardigde belangen van (minderheids)groepen⁽⁷⁾ - hebben in de basis die democratische legitimatie verbleekt. Slechts voor kleine onderdelen van wetgevingscomplexen geldt dat ze werkelijk mede tot stand worden gebracht door de volksvertegenwoordiging. Daaraan kan het primaat van de wetgever niet af doen. Aan een inhoudelijke discussie over de concrete inhoud van rechten en verplichtingen komt die wetgever meestentijds niet eens toe: uit doelmatigheidsoverwegingen worden veelal alleen de beleidshoofdpunten en de bevoegdheidsverdelings- en organisatievraagstukken in een wet in formele zin neergelegd, niet de precieze rechten en verplichtingen. Dit wordt goed geïllustreerd in de Wet milieubeheer die voor het overgrote deel bepalingen bevat die overheidsinstanties bevoegd verklaart nadere regels, of besluiten te nemen, maar in minderheid regels bevat betreffende rechten en verplichtingen voor burgers. De inhoud van de rechtsschepping is voor het merendeel overgelaten aan niet rechtstreeks democratische gelegitimeerde (maar slechts democratisch gecontroleerde) bestuursorganen. In deze constellatie heeft het primaat van de wetgever slechts het effect van een echoput: bepalen dat de hoofdlijnen van een wetgevingscomplex in een wet in formele zin moeten worden weggelegd, kan, in complexe materies het gevolg hebben dat wettelijke regelingen formeel, erg algemeen (slechts voorschriften met enkele hoofdlijnen) zeer abstract worden, dat de ratio achter het primaat zelf wegvalt. Een dergelijk uitholling bedreigt bijvoorbeeld ook artikel 4:23 Awb dat bepaalt dat subsidies, op enkele uitzonderingen na, dienen te berusten op een wettelijke voorschrift. Een van de mogelijke effecten hiervan is dat er meer zeer algemeen gestelde kaderwetten komen, die alleen in de vorm voldoen aan het vereiste van wettelijke, zonder dat er inhoudelijk enige vorm van volksvertegenwoordigingsuitspraak is geweest. Jurgens heeft in 1993 de idee van democratische legitimatie die verbonden is met het primaat van de wetgever mijn inziens inderdaad terecht bestempelt als een mythe.⁽⁸⁾ De vraag blijft of aan die constatering dan ook direct de gevolgtrekking moet worden verbonden dat rechtsvorming via algemeen verbindende voorschriften in het algemeen het best kan worden overgelaten aan lagere regelgevers. Die conclusie lijkt me wat snel door de bocht. Het primaat van de wetgever hoeft mijns inziens niet direct zijn plaats te ruimen, maar het behoeft wel een complement in de vorm van een uitdrukking van de rol van de andere bij de rechtsvorming betrokken actoren . Ik kom hier nog op terug.

Het primaat en rechtsstatelijke waarborgen

Ook de met het primaat van de wetgever verbonden notie dat de rechtsvorming primair en bij uitsluiting thuishoort bij de wetgever heeft veel van zijn vanzelfsprekendheid verloren. De garanties en rechtswaarborgen, zoals rechtszekerheid en rechtsgelijkheid, die via algemene en abstracte rechtsvorming in - in essentie democratische - wettelijke regelingen zouden worden bediend, blijken niet altijd waterdicht. De uitspraken inzake het Harmonisatiewetarrest of de uitspraken over de Algemene Weduwen- en wezenwet van de Centrale Raad van Beroep maken dat o.a. duidelijk. Het bestuur en de rechter moeten bij de rechtsvorming nogal een te hulp schieten bij het verwezenlijken van essentiële rechtsstatelijke garanties. Bestuursorganen bedienen zich daarbij van beleidsregels, plannen, of contra legem-interpretaties, terwijl de (nationale en Europese) rechter(s) het rechtsstatelijk deficit van rechtsvorming via wetgeving inloopt door wetgeving indringender aan fundamentele rechtswaarborgen, mensenrechten en - soms zelfs - grondrechten te toetsen. De voorziene beroepbaarheid van algemeen verbindende voorschriften na het vervallen van artikel 8:2⁽⁹⁾ (al dan niet nog voor het jaar 2000) in de Awb vormt hiervan een uitdrukking. Ook de grondwettelijke tweelingzus van het primaat van de wetgever, het constitutionele toetsingverbod van artikel 120 Gw., kan hieraan niet af doen. Inhoudelijk is dit constitutionele toetsingsverbod vergaand door de feiten ingehaald. Nationale en internationale rechters kunnen Nederlandse wetgeving in formele zin al lang toetsen aan normen die op het vlak van de fundamentele rechtswaarborgen goeddeels samenvallen met hetgeen onze nationale grondrechtencatalogus te bieden heeft.

Primaat van de wetgever en soevereiniteit

Meer dan door andere ontwikkelingen wordt het primaat van de wetgever in Nederland gerelativeerd door de rol die internationale wetgevers, volkenrechtelijke organisaties en rechters, zoals de communautaire wetgever en rechter, ten aanzien van de Nederlandse rechtsvorming spelen. Belangrijke bereiken van voor Nederland relevante rechtsvorming, zoals het economische publiekrecht, landbouw, visserij, verkeer, telecommunicatie, maar sinds de verdragen van Maastricht en Amsterdam ook het onderwijs, gezondheid, cultuur, etc. worden inmiddels geregeerd door het communautaire recht. In dit nummer verkent Mortelmans de betekenis van het primaat van de wetgever om tot de conclusie te komen dat lid-staat Nederland in zijn rol als Europese medewetgever, of EG-recht onderhorige steeds minder mogelijkheden kent om zijn primaat te laten gelden. Slechts daar waar bij de implementatie van EG-recht nog de vrijheid bestaat om (nadere) nationale beleidsinhoudelijke inhoudelijke keuzes te maken en waar verder de keuze open staat om daarbij de geëigende vormen en middelen te kiezen rest nog een mogelijkheid om het primaat van de wetgever te doen gelden. Verder is er sprake van de ontwikkeling van een primaat van de communautaire wetgever: de introductie van het subsidiariteitsbeginsel in art. 3b van het EG-verdrag bevestigt dit eigenlijk alleen maar.

Het primaat van de Nederlandse wetgever is sterk afhankelijk van de mogelijkheden van de soevereine van de staat Nederland om recht te scheppen via wetgeving. Die mogelijkheden worden, gezien de aanwas van het internationale recht, steeds kleiner. De voornaamste structurele normen en de reikwijdte bepalende elementen van een regeling zijn steeds vaker rechtstreeks in het internationale recht zelf te vinden, waardoor het belang van het primaat van de wetgever sterk aan betekenis inboet.

2.2 De tendens van de 'algemene' of 'structurerende' wetten

De omgeving waarin het primaat van de wetgever een rol speelt wordt nog door een andere ontwikkeling sterk beïnvloed, te weten het toegenomen gebruik van algemene wetten die werken als een soort algemeen deel voor een geheel wetgevingscomplex. De Algemene wet bestuursrecht is hiervan het meest bekende voorbeeld, maar ook op andere terreinen⁽¹⁰⁾ worden wel dergelijke 'algemene' of 'structurerende' wetten vastgesteld. Een eigenschap van dergelijk algemene wetten is dat ze beogen de hoofdlijnen van het 'systeem' van een wetgevingscomplex neer te leggen, waarbij het aan de bijzondere wetgever is overgelaten regels vast te stellen voor bijzondere aangelegenheden of specifieke beleidsterreinen. Deze algemene wetten gaan vóór de bijzondere wetten.⁽¹¹⁾ Hoe de verhouding tot bijzondere wetten of meer in het algemeen de opportuniteit van dergelijke algemene wetten moet worden beoordeeld valt aan de hand van het primaat van de wetgever niet te beantwoorden.

Een toekomst voor het primaat van de wetgever?

Het primaat van de wetgever zoals we dat nu kennen is - zo stelde ik al eerder - een kind van zijn tijd. In 1985 werd in verschillende kringen nog heftig gedebatteerd over de eisen die het legaliteitsbeginsel op dat moment met zich meebracht voor een actieve overheid in de sociale verzorgingsstaat. Die discussie heeft o.a. geleid tot het formuleren van het primaat van de wetgever en het uitstrekken van de legaliteitseis tot veel vormen van presterend overheidsoptreden.⁽¹²⁾ Veel van de omgevingsfactoren zijn sindsdien veranderd en dat heeft ook zijn sporen nagelaten op het primaat van de wetgever zelf: vooral de veranderde connotatie van democratische legitimatie die uitgaat van wetten in formele zin en de verminderde mogelijkheden om nationaal de hoofdlijnen van een regelingscomplex zelf te bepalen hebben vergaande invloed. Toch kunnen we bij de bepaling van de opportuniteit en geoorloofdheid van delegatie het primaat nog lang niet missen. Nog net als in 1985 geldt dat alleen al om redenen van rechtszekerheid, (nog steeds) democratische legitimatie en ordentelijke wetssystematiek dat de hoofdlijnen, structurele en reikwijdte bepalende elementen van een wetgevingscomplex het best kunnen worden neergelegd in een wet in formele zin. Het primaat van de wetgever zou echter, zo dunkt me, gezien de ontwikkelingen enige complementen behoeven, die er toe strekken de quint-essens van het primaat ook voor de toekomst veilig te stellen.

Jurgens' voorstel om - gezien de veranderde betekenis van het primaat van de wetgever - te delegaliseren, door wetgeving in formele zin te beperken tot een veel geringer aantal categorieën dan tot nu toe het geval is en juist het regeling bij regeringsverordening de regel te maken en formele wetgeving de uitzondering, schiet hier volgens mij te ver door.⁽¹³⁾ De grondgedachte lijkt mij evenwel van het juiste hout gesneden. Het probleem waarop het primaat van de wetgever een antwoord geeft is hoe het parlement effectief en efficiënt, maar ook substantieel, kan deelnemen aan de totstandbrenging van wetgeving. Het primaat geeft daarop een - inmiddels hier en daar gedateerd - antwoord. Het toekomstperspectief voor het primaat van de wetgever bestaat er dan ook in om nu een antwoord te formuleren over de gewenste mate van participatie van de volksvertegenwoordiging bij vormen van wetgeving. Me dunkt dat in de balans het antwoord op die vraag in 1998 anders uitvalt dan in 1985. Om die reden behoeft het primaat bijstelling, om te voorkomen dat het als richtsnoer tot een substantieloos automatisme verwordt dat slechts als resultaat heeft dat in wetten in formele zin abstracte, vage dan wel louter formele kaders worden geschapen voor uitvoeringsregelingen. De aanpassing van het primaat zou mijns inziens hier in kunnen bestaan dat het primaat in essentie volgens de huidige formule gehandhaafd blijft, dat wil zeggen dat voor de hoofdzaken van een regelingscomplex regeling in een wet in formele zin het uitgangspunt is. Echter er zou - als complement op het primaat van de wetgever - een onderscheid gemaakt moeten kunnen worden tussen die voorstellen voor (onderdelen van) wetten in formele zin die 'technische' participatie van het parlement behoeven en die wetsvoorstellen die slechts 'politieke of beleidsmatige' aandacht behoeven. Wetsvoorstellen die technische aandacht van het parlement behoeven zouden geheel afgehandeld kunnen worden volgens de huidige procedure. Bij wetsvoorstellen die slechts politieke of beleidsmatige aandacht behoeven zouden volgens een versnelde procedure kunnen worden afgedaan, waarin bijvoorbeeld - naar het voorbeeld van de tweede lezing bij grondwetswijziging - geen amendementen op het voorstel meer kunnen worden ingediend door de Tweede Kamer, maar louter een splitsing in het voorstel kan worden aangebracht. Het initiatief om een versnelde procedure te volgen zou aan de Tweede Kamer zelf kunnen worden gelaten, maar ook is het denkbaar dat de regering het voorstel daartoe doet en dat dat voorstel slechts 'gebroken' kan worden door een bedenking van een vierde van het aantal kamerleden. Voor 'algemene' of 'structuur'wetten kan nooit een versnelde procedure worden gevolgd, voor wetten waarbij Europese richtlijnen worden geïmplementeerd zou als regel de versnelde procedure kunnen gelden.

Ook op het niveau van die materie die voor gedelegeerde regelingen in aanmerking komt, behoeft het primaat volgens mij aanpassing. Effectieve controle van het parlement op gedelegeerde regelgeving is volgens mij - en ik weet daarbij Jurgens aan mijn zijde - een beter garantie op substantiële parlementaire inbreng bij wetgeving dan inbreng tijdens het totstandkomingsproces zelf. Een kenmerk van gedelegeerde regelgeving is op dit ogenblik dat, nadat een gedelegeerde regeling eenmaal is vastgesteld, de inbreng van het parlement daarmee is beëindigd. Wel kennen we de praktijk van het 'voorhangen' waarbij bijvoorbeeld ontwerpen van algemene maatregelen van bestuur ter kennis worden gebracht van de Tweede Kamer daarop volgens verschillende modaliteiten kan reageren.⁽¹⁴⁾ Wordt het ontwerp eenmaal vastgesteld, dan houden daarmee de beïnvloedingsmogelijkheden op. Wel is er natuurlijk nog controle via de normale controlemiddelen die het parlement heeft ten aanzien van de regering en ministers mogelijk. Een manier om te voorkomen dat een gedelegeerde regeling zich 'als regeling' aan de greep van het parlement onttrekt na de vaststelling, is er voor te zorgen dat de Tweede Kamer de mogelijkheid krijgt op ieder moment een delegatieregeling 'aan te wijzen' om te worden verheven tot wetsvoorstel. Een dergelijke aanwijzingsprocedure zou er dan in kunnen bestaan dat een - bijvoorbeeld door een vijfde van de kamerleden - aangewezen delegatiebesluit, binnen een bepaalde tijd, als wetsvoorstel wordt ingediend.

De hier genoemde voorstellen vormen maar twee punten waarop het primaat van de wetgever aanpassing zou kunnen krijgen. De voorstellen delen het kenmerk dat ze niet langer een 'statisch' of gefixeerd primaat kennen, zoals nu, maar een 'dynamisch' primaat dat de Tweede Kamer wat meer mogelijkheden geeft zelf het initiatief te nemen bij het bepalenm van wat zij hoofdlijnen van een wetgevingscomplex acht. Volgens mij behoeft het primaat nog op meer punten heroverweging, zeker wanneer de rechtstreekse beroepbaarheid van algemeen verbindende voorschriften in de Awb een feit zal zijn, maar voor breedvoerige overwegingen op dat punt ontbreekt hier vooralsnog de ruimte. Nader onderzoek lijkt me echter wel geboden, zeker met het het correctieve wetgevingsreferendum in aantocht, dat ook aanzienlijke betekenis zal hebben voor het primaat van de wetgever.

Wim Voermans⁽¹⁵⁾

1. Zie o.a. Eindrapport van de Commissie wetgevingsvraagstukken (cie. Polak), Orde in de regelgeving, 's-Gravenhage 1985, p. 43. Zie ook R.M. van Male, Artikel 89, in: Akkermans/Koekkoek, De Grondwet, Zwolle 1992, p. 785.

2. Zie cie. Polak, a.w., p. 46 e.v.

3. Zie met name aanwijzingen 22 tot en met 27.

4. Zie bijvoorbeeld E.C.M. Jurgens, De mythe van Meerenberg, in: Nederlands Juristenblad 1993 (special Zorgen om wetgeving), p. 1383 e.v.

5. Zie voor dit begrip F.J. van Ommeren, De verplichting verankerd, Deventer 1996, p. 2 e.v.

6. Van Ommeren noemt deze drie hier omschreven functies van wetgeving, de a. bindingsfunctie, b. de bevoegdheidsfunctie en c. de organisatiefunctie. Zie Van Ommeren, a.w., o.a. p. 398.

7. Zie A.F.M. Brenninkmeijer, Democratische rechtspraak en ondemocratische wetgeving, in: NJB 1993 (special Zorgen om wetgeving), p.1393 e.v.

8. Zie E.C.M. Jurgens, a.w. 1993, p. 1382 e.v.

9. Een en ander ingevolge artikel IVAWet Voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie (verder: Wet Vef). De bedoeling was om vijf jaar na de inwerkingtreding van de Wet Vef artikel 8:1 Awb te wijzigen en artikel 8:2 Awb - waarin vooralsnog een rechtstreeks beroep tegen beleidsregels wordt uitgesloten - te laten vervallen. Door het vervallen van deze bepaling zou dan per 1 januari 1999 rechtstreeks bezwaar en beroep tegen beleidsregels mogelijk worden. Inmiddels is het vervallen van de beperking uit artikel 8:2 Awb tot nader datum uitgesteld. Zie de notitie van 13 mei 1997, kamerstukken II 1996/97, 25 381, nr. 1.

10. Denk aan de Wet milieubeheer of de Kaderwet bestuur in verandering, etc.

11. Zie ook de notitie van H.J. de Ru in de serie achtergrondstudies Algemeen Wetgevingsbeleid, De Algemene Wet gaat voor de Bijzondere Wet, 's-Gravenhage 1993.

12. Zie bijvoorbeeld de eis van een wettelijke grondslag voor subsidiëring in artt. 4:23 e.v. van de Awb .

13. E.C.M. Jurgens, a.w. 1993, p. 1386.

14. Zie o.a. de modellen van gecontroleerde delegatie de aanwijzingen 35 tot en met 43 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.

15. Wim Voermans is universitair hoofddocent staatsrecht bestuursrecht en wetgevingsleer bij de vakgroep Staatsrecht en bestuursrecht van de Katholieke Universiteit Brabant en tevens redacteur van dit blad.